Werkgeversvragen COVID-19 vaccin

Het coronavirus roept ook juridisch veel (arbeidsrechtelijke) vragen op. Zo ook wat betreft het COVID-19 vaccin. Vooral als het gaat om vaccinatie van werknemers. Nu er een veilig en effectief coronavaccin beschikbaar is, worden de vaccinatiestrategieën uitgevoerd. Maar wat moet, of kunt u als werkgever doen als een werknemer zich niet wil laten vaccineren? En kunt u werknemers verplichten een mondkapje te dragen? Op deze en daaraan gerelateerde vragen zullen we hieronder antwoord geven.

Verplichting tot vaccineren

Uitgangspunt is dat u mensen niet kunt verplichten zich te laten inenten. Belangrijke grondrechten, zoals het recht op lichamelijke integriteit en vrijheid van religie en geweten, staan daaraan in de weg. Dit betekent dat een werknemer in beginsel recht heeft op een vrije keuze om zich al dan niet te laten vaccineren. Soms is echter een inbreuk op grondrechten nodig, vanwege een dringende sociale behoefte, bijvoorbeeld om de volksgezondheid of de rechten en vrijheden van anderen te beschermen. Een inbreuk op grondrechten is alleen toegestaan indien aan een aantal criteria wordt voldaan. Het belangrijkste criterium is dat er een wet in formele zin moet zijn die de beperking op het grondrecht rechtvaardigt. Een dergelijke wettelijke grondslag is er niet als het gaat om de vaccinatie tegen het coronavirus en gaat er – volgens minister De Jonge – vooralsnog ook niet komen. Dat betekent dat de vrije keuze van de werknemer om zich al dan niet te laten vaccineren, onder het huidige recht, niet mag worden beperkt. Werknemers verplichten zich te laten vaccineren, is dan ook (nog?) niet toegestaan.

Gevolgen als werknemer weigert

Nu u werknemers niet kunt verplichten zich te laten vaccineren speelt de vraag op of u werknemers die zich niet willen laten vaccineren, werk kunt weigeren of zelfs kunt ontslaan. Het is lastig hier een eenduidig antwoord op te geven. Het gaat hier namelijk om een belangenafweging. Bepaalde werkgevers hebben een groot belang bij vaccinatie van werknemers, om de kans op besmetting van anderen (bijvoorbeeld patiënten of een kwetsbare risicogroep in de zorg) te minimaliseren. De zorgplicht die sommige werkgevers hebben, kan implicaties hebben voor het personeelsbeleid. In de zorg kunt u daar bijvoorbeeld vrij snel vanuit gaan. In de horeca ligt dat bijvoorbeeld alweer een stuk ingewikkelder. Is het bijvoorbeeld proportioneel om van een oproepkracht te vragen zich te laten vaccineren?

Indien de werkgever na een zorgvuldige belangenafweging oordeelt dat een werknemer die niet is gevaccineerd tegen het coronavirus een (te) groot risico met zich brengt als hij/zij op de werkvloer komt, kunt u van deze werknemer verlangen van de werkvloer weg te blijven. De werknemer is namelijk wettelijk ondergeschikt aan de werkgever. Op basis van het instructierecht kan de werknemer dan gevraagd worden om bijvoorbeeld op een andere afdeling te gaan werken, vervangend werk te verrichten, zo mogelijk thuis te werken, of desnoods (als er geen passend werk is) thuis te blijven. De betreffende werknemer zal dan in beginsel wel gewoon moeten worden doorbetaald (ook als er geen vervangend werk is).

Ontslag als laatste optie

Het besluit om een werknemer niet te laten werken (op een bepaalde plek), wordt geacht in de risicosfeer van de werkgever te vallen. Vooralsnog is er immers geen wettelijke verplichting tot vaccinatie en een loonstop of opschorting zou de druk voor een werknemer om zich toch te laten vaccineren opvoeren, hetgeen niet is toegestaan.

Ontslag kan in dit opzicht pas als laatste optie in beeld komen. Dat kan alleen als de werknemer zijn/haar eigen werk ongevaccineerd absoluut niet kan uitoefenen én er binnen de organisatie geen ander passend werk voor de werknemer is en ook niet (structureel) gecreëerd kan worden. De werknemer die om deze reden ontslagen wordt, heeft (zoals het er nu naar uit ziet) gewoon recht op een WW-uitkering en een transitievergoeding

Mondkapjesplicht

Om te voldoen aan uw zorgplicht, kunt u als werkgever werknemers verplichten een mondkapje te dragen tijdens het werk. U heeft als werkgever ook hier een instructierecht. Dit instructierecht houdt in dat u aanwijzingen kunt geven over de wijze waarop en de omstandigheden waaronder de arbeid moet worden verricht. Wel geldt dat het moet gaan om redelijke voorschriften. Als werkgever moet u de individuele belangen van de werknemers beschermen door te zorgen voor een gezonde en veilige werkomgeving. Daarnaast heeft u als werkgever een bedrijfsbelang, omdat werknemers bij ziekte of quarantaine doorbetaald moeten worden. Ook daarbij kan het dragen van een mondkapje helpen.

Hoewel over de effectiviteit van het mondkapje wordt getwist, is het een maatschappelijk aanvaard middel. De rechter houdt het er voorlopig bij dat het dragen van een mondkapje gedurende de coronapandemie aan de veiligheid en gezondheid kan bijdragen.

Aangezien het verplicht stellen van mondkapjes op de werkvloer betrekking heeft op de arbeidsomstandigheden, geldt er in beginsel een instemmingsrecht voor een ondernemingsraad (OR) of personeelsvertegenwoordiging (PVT). Zonder instemming van de OR of PTV zal het lastig zijn om het dragen vaneen mondkapje verplicht te stellen. Als er geen OR of PVT is, is deze verplichting er (natuurlijk) niet, maar om toch voor draagvlak te (kunnen) zorgen, zou dit (eventueel zelfs ter stemming) in een personeelsvergadering kunnen worden ingebracht, maar dat hoeft niet.

Loondoorbetaling bij ziekte na niet vaccineren

Ook als een werknemer die zich niet heeft laten vaccineren corona krijgt, zult u het loon moeten doorbetalen. Bij arbeidsongeschiktheid bent u als werkgever wettelijk verplicht om minimaal 70% (of meer, indien dat in de cao of arbeidsovereenkomst is overeengekomen) van het laatstverdiende loon door te betalen. Er geldt een uitzondering op deze overeengekomen, aanvullende loondoorbetalingsverplichting wanneer de werknemer de ziekte opzettelijk heeft veroorzaakt. De praktijk leert echter dat dit slechts bij zeer hoge uitzondering wordt aangenomen. Uit de rechtspraak volgt dat, ondanks dat werknemers het risico nemen arbeidsongeschikt te (kunnen) raken, er nog geen sprake is van opzettelijk ziek worden. Die maatstaf geldt ook voor werknemers die weigeren om zich te laten vaccineren en vervolgens ziek worden. Zij weigeren de vaccinatie niet met het doel (oftewel opzet) om besmet te raken met het coronavirus. 

Vragen?

Heeft u vragen of opmerkingen naar aanleiding van dit artikel, neem dan gerust contact op met één van de specialisten van Employment Advisory.