Familiebelangen bij vastgoed: Hoge Raad over consolidatie en overdrachtsbelasting

Bij herstructureringen en bedrijfsopvolging vormt vastgoed vaak een ingewikkeld onderwerp. De verschillende regels, uitzonderingen en ficties maken dat elke stap zorgvuldig beoordeeld moet worden. Zeker wanneer het gaat om herstructurering of overdracht van vastgoed dat binnen de onderneming in gebruik is.

De Hoge Raad heeft artikel 4 van de Wet op belastingen rechtsverkeer (Wet BRV) recent verduidelijkt. Dit artikel moet erop toezien dat vastgoed niet in een bv wordt ondergebracht om overdrachtsbelasting te voorkomen. Onze experts lichten de uitspraak toe en gaan in op wat dit betekent voor de overdrachtsbelasting bij bedrijfsopvolgingstrajecten, herstructureringen en de vastgoedpraktijk.

Vastgoedlichaam: aandelentransactie belast

Wanneer vastgoed van eigenaar verandert, is meestal overdrachtsbelasting verschuldigd. Bij de verkrijging van aandelen in principe niet. Maar omdat misbruik hier op de loer ligt, kent de wet een fictie. Als je een bv hebt waar voornamelijk vastgoed in zit, kan er sprake zijn van een onroerendezaakrechtspersoon, ook wel vastgoedlichaam genoemd. Voor de overdrachtsbelasting geldt de bv als fictieve onroerende zaak, en dat betekent: verkrijging van de aandelen is belast met overdrachtsbelasting.

De regels voor deze bv’s zijn ingewikkeld. En de fiscale gevolgen van de kwalificatie als vastgoedlichaam kunnen groot zijn.

Uitzondering bij consolidatie onderneming

Vaak zit het vastgoed dat in gebruik is binnen een onderneming, niet in dezelfde vennootschap als de onderneming zelf. Een houdstervennootschap is dan eigenaar van het vastgoed en houdt tegelijkertijd aandelen in een werkmaatschappij. De houdster verhuurt het vastgoed aan de werkmaatschappij. Als de houdstervennootschap ten minste een derde belang houdt in de werkmaatschappij, wordt de onderneming van de werkmaatschappij toegerekend aan de houdster. Het vastgoed van de houdstervennootschap wordt dan gezien als vastgoed dat binnen de onderneming wordt gebruikt.

Zonder die toerekening kwalificeert het vastgoed als beleggingsvastgoed. Dat kan tot gevolg hebben dat de houdstervennootschap als een vastgoedlichaam kwalificeert. Bij overdracht van de aandelen in de houdstervennootschap is dan meestal overdrachtsbelasting verschuldigd.

Bij de beoordeling of de houdstervennootschap ten minste een derde belang houdt in de werkmaatschappij, mogen belangen van sommige verbonden vennootschappen en familieleden worden meegeteld. Belangen van een persoon in de werkmaatschappij worden meegeteld, als die persoon ‘al dan niet tezamen met’ bepaalde familieleden het nagenoeg gehele belang (90% of meer) in de houdstervennootschap houdt. Dus ook als de houdstervennootschap zelf minder dan een derde belang heeft in de werkmaatschappij, vindt soms consolidatie plaats, afhankelijk van welke partij de resterende aandelen in de werkmaatschappij heeft.  

Toerekening vastgoed bij (af)splitsing in familieverband

In de zaak voor de Hoge Raad ging het kort samengevat om het volgende:

• Vader A en moeder B waren via Beheer BV aandeelhouder van vier bv’s waar vastgoed in zat.

• Zij hebben de aandelen in die vier vastgoed-bv’s afgesplitst naar een nieuwe X BV.

• Elk van die bv’s hield 5% van de aandelen in een onderliggende werkmaatschappij.

• In elk van de vier onderliggende werkmaatschappijen werd een afzonderlijke onderneming gedreven: een tuincentrum.

• De twee zoons van het stel, C en D, hielden indirect en tezamen 95% van de aandelen in elk van de werkmaatschappijen, maar hadden geen belang in de vastgoed-bv’s of in X BV.

• Bij de verkrijging van de aandelen in de vier vastgoed-bv’s door X BV was overdrachtsbelasting afgedragen over de vier vastgoedlichamen.

• Die afdracht werd nu in drie van de gevallen bestreden.

Het ging feitelijk elke keer om een vastgoed-bv met daaronder een werkmaatschappij, waarin de vastgoed-bv van de ouders maar 5% van het belang hield. De overige 95% in de werkmaatschappij was in handen van de kinderen. Om het vastgoed als ondernemingsvastgoed te kunnen kwalificeren, zodat de verkrijging van de aandelen in de vastgoed-bv’s niet belast was met overdrachtsbelasting, moesten de kinderen ‘al dan niet tezamen met’ de ouders het nagenoeg gehele belang in de vastgoed-bv’s houden.

Hoge Raad bevestigt: tezamen betekent inderdaad niet alleen

Betekent ‘al dan niet tezamen’ dat de kinderen zelf ook aandelen in de vastgoed-bv’s moeten houden, zodat de kinderen en de ouders het nagenoeg gehele belang houden? Of is het voldoende dat alleen de ouders het nagenoeg gehele belang in de vastgoed-bv’s houden? In de literatuur waren de meningen tot op zekere hoogte verdeeld.

Uiteindelijk beslist de HR dat als je zelf geen belang houdt, je ook het ook niet ‘tezamen’ met een ander houdt. De kinderen hebben geen belang in de vastgoed-bv’s en houden daarom ook niet ‘tezamen’ met hun ouders het (nagenoeg) gehele belang. Het belang van de kinderen in de werkmaatschappij mag je dan ook niet optellen bij het belang van de vastgoed-bv in de werkmaatschappij bij de beoordeling of de drempel van een derde belang wordt behaald. In de kwestie voor de Hoge Raad betekent dit: de onderneming van de werkmaatschappij wordt niet toegerekend aan de vastgoed-bv. De verkrijging van de aandelen in de vastgoed-bv’s is daarom bij X BV belast met overdrachtsbelasting.

Let bij optimalisering op de verschillen tussen regelingen

Deze uitspraak biedt helderheid voor de praktijk en benadrukt de complexiteit van deze structuren.

De samenloop tussen verschillende fiscale regelingen vraagt bijzondere aandacht. Wat voor de bedrijfsopvolgingsregeling in de schenk- en erfbelasting en inkomstenbelasting een optimale structuur is, is bijvoorbeeld niet per se ideaal voor de overdrachtsbelasting.

De juridische structuur rondom vastgoed moet goed beoordeeld worden, met oog voor alle verschillende regels en belangen. Onze Baker Tilly adviseurs denken graag met je mee over de gevolgen en optimalisatiemogelijkheden voor jouw specifieke situatie. Denk bijvoorbeeld aan bedrijfsopvolgingsregeling, vastgoedstructuren en concernherstructureringen. Heb je vragen? Neem dan contact op met een Baker Tilly adviseur bij jou in de buurt.

Wet- en regelgeving op dit gebied kan onderhevig zijn aan verandering. Wij raden je aan om met jouw Baker Tilly adviseur te overleggen over de impact hiervan.